《法律的经济分析》第142章

ィ敲淳筒淮嬖谌魏沃屑涞目赡苄裕嬉词に叨〉?0万美元，要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40％的胜诉可能，所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当，所以这可能是一项适当的要价，但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉，那么，第68规则就不起作用了（因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本）；如果他胜诉，那么他将取得10万美元，这将超过被告的要价。　
第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下，这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利，否则他就不会拒绝第68规则的和解要价，而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利，这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此，这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用，尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时，接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价，从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价，那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此，这一规则也许只是稍微不利于原告。　
第68规则是偏向被告的；成文法（更常见）只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿，这是偏向原告的。在这样的制度下，不等式（3）会变成　
Pp（J＋C）－C＋S＞Pd（J＋C）＋C…S （5）　
它也可被改写成　
（Pp　…　Pd）J＞2＇（Pd／2＋1－Pp　／2）C－S＇ （6）　
在所有Pd　＞Pd的案件中，诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式（4）相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件，所有这些都表明，诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——（Pd…　Pp）——已被一分为二。但与不等式（2）的比较表明：与在美国规则下相比，诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗？（暗示：依利害关系排列这三种规则。）这一结论与以下的传统观点是相矛盾的：单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后，应该指出的是，当英国规则阻止公害权利请求时，赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。　
21．11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供　
法院不允许（已决案件）的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼（res　indicata），这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉，他可能会愿意再次进行诉讼；败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢？就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依此无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且（一个相关的观点）第一个法庭和以后的法庭（例如，不是交通法庭）在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低，这两项假设都是必要的。　
已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉（Split）”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因（cause　of　action），但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼，然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因，但它们仍将被看作是一项单独的权利请求，而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。　
顺便要问的是，如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施，那么已决案件不得再诉原则还有必要吗？如果全部诉讼成本都得以内在化，那么这一原则还有必要吗？　
一个有意义的问题是，在什么情况下，判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉（间接的禁止翻供，collateral　estoppel）？假设，A诉B，A胜诉，然而A又诉C，而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题（也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵）又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决，那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议的预期会使A用过量的资源以在其诉B的问题上胜诉。例如，他可能选择那些在争议的正确裁定中利害关系不足以使之投入大量资源，以使法庭作出有利他的裁定的人作为其第一个被告人（B），而他（A）会对此投入大量的资源，以期在以后的诉讼中得益。　
现在我们可以改变一下事实：B在A对他的诉讼中胜诉，并试图用这一判决来预先解决E对其提出的类似诉讼中的关键争议。由于B大概无法选择谁先诉他，所以以上讨论的问题要略显轻微。但这种危险仍然是存在的，即他可能对这一争议的审判投入不相称的资源，以期得益于能用之解决以后的诉讼。　
这样的案件并没有给法院带来多少困难。但我们可以作出这样的假设，A诉B并已胜诉，E对B提起类似于A提起的诉讼，并试图用法院对A的诉讼所作出的判决来禁止B对任何共同的问题提起再诉。这就是进攻性间接禁止翻供（offensivecollateral　estoppel）。除非A与E之间有共谋，否则我们就没有必要害怕A会由于希望用这一判决对其他被告提起诉讼而在其对B的诉讼上投入过量的资源，他决不会这样做。在这种案件上应用间接禁止翻供的危险相反地是，B可能会投入过量的资源对A提出的诉讼进行抗辩，因为这一案件的败诉可能会对其以后的诉讼造成更大的责任。当然，如果B在对第一次诉讼进行过量投入后仍然败诉，那么就更足以证明A的权利主张是合理的；由此，为什么还有必要对其诉讼要素进行全面的重新证明呢？但如果允许E如此应用A的诉讼判决，那么B就会如我们说的那样进行竭力的不相称投资以对A的起诉抗辩，而这就会使该案增加有利于B的错误判决的危险。　
我们现在可以讨论一下防卫性间接禁止翻供（defensive　col…lateral　estoppel）。假设，A对F、G、H有相类似的权利请求，但他先诉G，并且结果是败诉。F和H有权依法院对G的判决而禁止A对他们的权利主张吗？据推测，A会选择最有说服力的案件首先起诉（为什么）；如果他对此败诉了，那么这就意味着其余的案件也是没有法律依据的。但现在的问题只是刚才讨论的有关进攻性间接禁止翻供问题的另一面。由于A知道第一次诉讼的败诉会是一种灾难，所以他就可能对此倾注大量资源。而B的利害关系却要小得多。这种不对称现象可能会使A在一些不该胜诉的案件上胜诉。如果我们允许以后的被告用有利于B的判决（如果有这种判决的话）对付A，那么这种结果的可能性就会得以增加。　
由于这两种间接禁止翻供似呈对称性，所以法院更易接受防卫性间接禁止翻供而不是进攻性间接禁止翻供这一点就尤为令人惊讶，至少从经济学的角度来看是这样的。　
21．12法院延迟和案件数量危机　
自从莎士比亚时代以来，法律延迟（law’s　delay）一直是大众文学中谈论的一种悲哀，但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系（参见10．8）表明，消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且，法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队，顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本，因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是，不正当的法院延迟会产生一些其他成本（它们是些什么成本呢？）。　
正如我们时常指出的那样，过度的法院延迟是以下事实的必然结果，即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也