《法律的经济分析》第166章

昧钭础Ｋ皇墙蛊毡槭视玫牧钭础５毕芊ǖ谒男拚竿ü保９睾推渌毓僭比〉昧钭词窍Ｍ庵至钭茨苁剐形嗣馐懿撇凰巡榛蚩垩赫咚崞鸬姆欠ㄇ秩ㄐ形咚稀Ｖ钡?0世纪40年代，联邦最高法院才作出判决，认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。
近年来，联邦最高法院又认为，只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性，他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于，合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的，而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时，还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法，司法行政长官更贴近于官僚方法，两者都旨在防止非法搜查（参见24。2）。
非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则（theexclusionaryrule）它规定，非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设，由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本（B）为1，000美元；在搜查时，如果没有搜查就不能确定其罪行的几率（P）为1％；而不对他定罪所造成的社会成本（L）为5万美元。因此，依据汉德公式，这种搜查就是非法的。但假设，搜查中所获证据是定罪所必需的。这与搜查时的P值很低是相一致的。由于警察没有适当的理由认为搜查是有效的方法——它是无奈状态下的一次尝试——而不是由于存在一些可供选择的、较少侵犯隐私的获取必要证据的方法，所以它（P）可能是一个低值。因此，即使搜查的社会成本只有1，000美元，证据排除规则仍将对社会造成5万美元的处罚成本。这忽略了被告的被处罚成本，但这种忽略是正确的，因为它已被计入不处罚他时的社会成本（5万美元）之中。
在有些情况下，证据排除规则存在着过度的成本。例如，如果警察非法逮捕了一个人，即使他们不能使用那些逮捕他后获取的任何证据，但他们仍可以将他送至法庭审理。一般而言，完全不能对他进行审判所造成的成本会大于不得不放弃使用某些证据所造成的成本——虽然当证据为定罪所必需时，这两种成本就会聚合。
当然，威慑过度的前提假设，对证据排除规则以外的非法搜查也有其他的救济手段。如果证据排除规则是唯一的救济，且被废除，那么就可能存在太多的非法搜查，因为受害人的成本不会进入警察和检察官决定的计算之中。可以替代证据排除规则的选择性方法是对违宪搜查或扣押的侵权诉讼（tort
suit　foran　unconstitutional　search　or
seizure）。1871年的公民权利法案（theCivilRightsActof1871）。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具，也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看，侵权诉讼比证据排除规则更为可取，因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。
但有一个非常有理由的关注点是，许多案件中的侵权救济是令人迷惑的。陪审团常常不同情罪犯而可能不愿意赔偿他在非法搜查（尽管表明了其犯罪行为的有罪证据）过程中遭受的损失。而且更为困难的问题是损害赔偿豁免。这一规则通常是，被告（在侵权案中的执法官员）如果他合理但却错误地认为其搜查是合法的，他就可以被豁免。依据普通侵权原则，这不可能成为一种抗辩理由，其理论依据是：责任有一种刺激人们去发现什么是法律的有益作用。但是，也许由于警察不可能取得其积极工作的全部社会收益，所以也就不应该承担过于积极工作所造成的社会成本。然而，这一理由是无力的，即使他们要负全部责任，他们的雇主也会通过对他们的侵权责任进行补偿而恢复他们以前的积极性，正如他们通常所做的那样。现行的法律更偏向于非法搜查的受害人。为了取得豁免，官员的行为必须具有“客观”善意，即必须遵守法律，但与其主观信念是无关的。这一规定基于新的非法性法律理论而免予承担损害赔偿责任，但这在现在的搜查和扣押领域内没有太大的意义。
如果州或地方的警察部门是被告，那么这样的豁免应转嫁于它（雇主）吗？从逻辑上而言，这是不应该的，因为警察部门比官员个人更容易将有力的警察工作收益内在化。但是，现存的法律不允许原告在侵权诉讼中依据雇主为雇员的侵权行为负责的原则而要求雇主承担侵权责任．所以这一问题还没有出现。在经济学上能理解这一点吗？
28。3自我归罪和逼供的迷惑
对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为，人们为了其生存（在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的）而建立一种构成国家的社会契约，如果国家威胁他们的生命，他们就有权解除这样的契约。所以，他们没有义务自我控告，至少对死刑是这样的。从经济学的角度看，这不是一种强有力的理由。如果一项规则通过更有效率的刑事执法而强制自我归罪，从而降低犯罪率，一个即使在事后因其是一个谋杀者而非潜在的谋杀受害人的人在事前也可能赞成这种规则。
即使不绝对禁止人们自我归罪——由此（例如）检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说，或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由（在原则上）不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到，高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数，但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清：菲刑越重，错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下，关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度，因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重，无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高（除非他们是虐待狂）。
这一分析表明，法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺（“如果你招供，就不会受处罚”）会诱导虚假的招供，但这不会对审讯者和被审讯者产生成本，从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况，为了引诱招供，警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张，警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是，这一策略不可能引诱虚假招供，在警察没有取得其他有罪证据的情况下，招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以，成本…收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略，而且法院允许这样做。但在总体而言，它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以，法律经济学最终并不是完全适合于此的。
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著
附录　法律经济学运动
在过去的30年中，经济学的范围已明显地超出了其传统的显性市场交易（explicit　market
transaction）的领域。当今，已出现了各种各样的经济理论，它们有产权理论、公司或其他组织理论、政府和政治理论、教育、家庭、犯罪和处罚、人类学、历史、信息、种族和性别歧视甚至动物行为的经济理论——而且还有几乎与以上所有理论都交叠的法律经济学理论。
有些经济学家全面地或更普遍的是部分地反对经济学的这种扩展。在此存在着三种不当的理由，我认为它们都是密切相关的。在这类反对意见中，只有一种略微中肯一些。