《法律的经济分析》第169章

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in）问题的不同反应。禁入是指这样一种产权制度，即只有受牲畜损害的农作物或其他物品的所有人已作出合理努力以阻挡牲畜进入时，由闯入牲畜所引起的损害才可以在法律上起诉。而禁出是指一种不存在以上义务的制度，所以牲畜的所有人为了避免责任就必须将它们关住。在农作物比例低于牲畜比例的情况下，由于农场主设栏的成本比牧场主设栏的成本低，所以前一种制度更有效率。如果农作物与牲畜的比例相反，那么后一种制度就更为有效。事实上也是这样，牧业各州趋于采用前一种制度，而英国和美国的东部各州就采用了后一种制度。除此，我们还可以给出许多相似的例证。
我们必须考虑到对法律的经济分析分支的两种反对意见：
1）第一种意见认为，法律理论是不能检验的，因为当人们检验行为对法律的影响而非法律对行为的影响时，因变量是无法量化的：它不是价格或产出量，而是一种规则模式。然而，对社会规则的科学研究也不是不可能的；剩下的是语言学上的问题吗？牲畜禁出与禁入（老窗户采光权与无权，或河岸权与占用性用水权）是一个两分的因变量，现代统计分析方法可以将它处理。而如果想要有一个连续变量，我们可以用具体法律通过的年份（通过越早，说明它越受支持）、制裁的严厉性或法律实施的开支在各州或各国间的连续分布而取得。
2）詹姆斯·布坎南（1974年）和一些新奥地利学派经济学家认为，法律不应该是一种旨在使财富最大化的工具性变量。法官不应该接受经济决策的任务——他们缺乏作出贤明决策所需要的经济学训练和信息。他们应该用习惯和先例为市场和非市场行为构筑一个稳定但却明显是背景性的框架。但这只是对法律的规范经济分析的一种异议——例如，它极力主张普通法（而且也许包括其他法律）的变迁就是为了使它成为一种接近于更有效率的法律经济模型——而法律之经济分析更有意义和更有发展前途的领域却在于其实证分析。我所以这么说，并不是因为（与规范研究相比）人们普遍更偏好于实证研究，而是人们对法律的系统性所知甚少。法律并没有为人们所真正理解，所以我们无法确信：改善法律的正确途径是否是要使法官具有更丰富的经济学知识，还是要使法官更服从于先例和传统。
二
至少对那些熟悉法律经济学动向的人而言，我在此之前所叙述的许多东西都过时了。现在，我想来论述经济分析在法律中的一些崭新运用：即将之分别运用于言论自由与宗教自由。
A
人们长期以来认为，从竞争思想的混乱中产生真理的过程相当于一个市场中普通物品和服务的竞争：从而就产生了一种富有影响的隐喻——“思想市场”。另外一个广为人知的是，由于专利法和版权法不能胜任作为一种思想的产权制度，所以思想的生产往往产生外来收益。阿伦·迪雷克托（Aaron
Director，1964）和罗纳德·H·科斯（1974）已强调了当代“自由主义者，偏好于思想市场中的自由而非普通物品和服务市场中的自由［这两种自由（Freedom），都是19世纪自由（Liberty）概念的组成部分〕这一特性，而且将这种偏好归因于知识分子的自利。
但是，经济学家们却没有对这一领域管制的细节予以足够的重视。在过去大约70年间，法院已通过对宪法第一修正案言论自由保障的解释而发展了一套精细的原则。无疑是这一套原则对思想市场的影响还是它们的经济逻辑（如果存在的话）都为经济分析提出了有意义的问题。
就其影响而言，我怀疑它们是很小的。尽管法院在讨论言论自由权利时语言十分夸张，但它们也赞成对此予以许多限制——这些方面包括警戒、诲淫、雇主在集体谈判代表选举中的言论、商业广告、威胁、诽谤、电台和电视台中广播的内容。虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平的民主国家的公民享有更大的言论自由，但由于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场，所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。情况也许会是这样：当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多的闲暇时，限制言论自由的收益——这种收益主要与保护社会和政治稳定有关——与阻碍进一步发展和降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势。我猜想，这些趋势足以使（可能除极权国家外）言论自由程度极大增加，而不管言论自由法律是如何具体规定的。
美国的法律具有几个富有意义的经济特征：
1）在言论自由法律的发展进程中，第一种管制模式就是对书籍和其他读物的审查制度：尤其为人反感的是，法律对表达在言论“事前限制”规则中的审查制度所采取的对抗态度往往大于对刑罚或其他事后管制（例如，对诽谤的诉讼）所采取的对抗态度。审查制度像车速限制一样，是一种事前管制。其实质性危害（在车速限制情况下由疏忽大意的意外事故所引起的成本；在审查制度情况下由谋反或诽谤性报纸文章所引起的成本）越不普遍，潜在加害人越具有赔偿能力，那么就越没有理由进行事前管制。随着教育水平的提高和政治更加稳定，言论自由的社会危害就会下降；而且可以想象现在书刊文章中所包含的严重有害内容也是很少的。那么，出版商因每出版一本书必须从政府新闻出版审查官处取得一纸许可证所造成的成本可能会高于清除偶尔可禁止的思想所产生的收益，而且事实上，出版商拥有足够的资源对其所引起的任何损害支付罚金和损害赔偿。因此，在这种情况下，对那些应该得到惩罚的思想进行事后管制（通过刑罚或侵权诉讼）在经济学上更有意义。但在有些领域仍应保留审查制度，如政府机密文件的出版，这些领域内危害的几率很高，而且一旦危害发生，其程度就会很大（例如，由泄露绝密军事情报所引起的危害），以至于由于违法者缺乏足够的资源而使制裁的威慑力不足以阻止他的违法行为。
当然，这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是，当宪法第一修正案禁止对思想市场（以及我们后面将看到的宗教市场）进行过度管制时，好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。
2）现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益，那么，由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权，所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是，直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险，尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是，这种帮助方法理应为人理解的效果，可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉，所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样，诽谤成本会集中于一小部分人身上，如果假定他们是厌恶风险的，那么就将导致无谓损失（a
deadweight
loss）。这样，政府机构会由此而更不受人欢迎，从而降低政府的质量。而且通过提高政府职员薪金来防止政府质量下降也很困难。薪金的增加不仅要足以弥补无赔偿诽谤的预期损失，而且要弥补由于厌恶风险的人们因无力购买保险所需要的风险酬金。即使薪金提高了，公共服务的内容将转而有利于爱好风险的人和声誉资本较少的人。最后，对政府产出的监督困难会导致更加强调对看得见的投入的节约。如向政府官员支付低薪；而如果褫夺政府官员通过诽谤诉讼来保护其声誉的权利，那错误的经济问题就会进一步恶化。
3）美国联邦最高法院已对?