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然而,也只是〃应该〃而已。
表面上看,中国早就有〃法〃,帝国也从来就有〃法〃。它有法律(律条),有法典(典籍),有法官(廷尉),有法院(刑部),有法网(皂吏)、有法场(刑场),有法堂(衙门),还有主张〃依法治国〃的学派(法家),俨然也是〃法治之国〃。可惜此法非彼法。中国古代的法律,与其说是〃法〃(约法),不如说是〃律〃(刑律)。它的主要任务,是规定官民人等但有作奸犯科当如何处置,另外也对民事纠纷提出一些处理方案。至于公民的权利与义务,是不讲的。再说那时也没有〃公民〃这个概念,只有〃臣民〃。臣民就是臣服之民。不臣(包括犯上作乱,也包括偷鸡摸狗),就要治罪。要治罪,就要有个尺寸。于是有〃法〃。显然,依照这样一些刑律来治国,也与其说是〃法治〃,不如说是〃律治〃。
这就与真正意义上的法和法治相去甚远。真正意义上的法,是〃全民约法〃,即有着独立人格和自由意志的全体公民(或其自由自愿选出的代表)通过充分讨论、民主协商和相互妥协,制定的一种必须共同遵守的〃社会契约〃。这样的东西,在中国传统社会是从来没有的。邦国时代也好,帝国时代也好,都没有公民,也没有什么独立人格和自由意志。人与人之间,是人身依附关系。子依附于父,妻依附于夫,下级依附于上级,所有的人都依附于皇帝。皇帝〃口衔天宪〃,他的话就是法律,哪来的什么〃全民约法〃?就连刘邦的〃约法三章〃,也不过是一方定下来由另一方执行的条款,不是双方民主协商的结果,与其说是〃约法〃,不如说是〃规定〃。这样的法,当然也只能叫做〃非法之法〃。
在这样一种条件下,显然不可能有真正的法治。真正的法治有一条原则,就是〃法律面前人人平等〃。这在帝国时代能做到吗?民告官要先打五十大板,这叫什么〃平等〃?老百姓到衙门里打官司,要跪在地上听侯发落,稍有辩驳就要〃掌嘴〃,又叫什么〃平等〃?没错,中国古代是有〃王子犯法与庶民同罪〃的说法。且不说这做不做得到,也不说同时还有〃刑不上大夫,礼不下庶人〃,就算做得到,也不能证明那时候〃法律面前人人平等〃。王子犯法要与庶民同罪,皇帝犯法呢?同罪不同罪?比方说,杀人偿命,借债还钱,皇帝杀人,怎么从不偿命?事实上,皇帝根本就不会犯法,因为他自己就是法律。皇帝杀人也不算犯法,因为那是代表国家。〃联即国家〃; 〃联即法律〃,那还要法律干什么?所以中国古代许多法律法典,都不过一纸具文,顶多也就是用来对付老百姓,打发书呆子。这样的制度如果也能叫〃法治〃,那真是滑天下之大稽!
实际上中国法家的开山鼻祖管仲早就一语道破天机。《 管子· 任法》 说:〃法者天下之至道也,圣君之实用也。〃头一句倒很像话,好像是主张法治,而且把〃法〃提到很高的地位。但接下来就露了马脚。原来这个至高无上的〃法〃,其实不过是让君王们用着方便顺手的(圣君之实用也)。于是,人与法,就有三种关系。有立法的,管仲称之为〃生法〃;有执法的,管仲称之为〃守法〃;还有受制于法的,管仲称之为〃法于法〃。立法的是君王(生法者君也),执法的是官员(守法者臣也),受制于法的是民众(法于法者民也)。如果无论什么人(君臣上下贵贱),都能有法律意识,遵从法律,依法办事(皆从法),那就是治世。
那么,这个〃君臣上下贵贱皆从法〃,岂不就是〃法律面前人人平等〃吗?否!所谓〃皆从法〃,是说君主有权力立法,官员有义务守法,也有权力执法,民众则有义务老老实实地受制于法。显然,在管仲等人的〃法〃面前,君臣官民是不平等的。君王只有权利没有义务,民众只有义务没有权利,官员则介乎二者之间,对民众有一点〃权〃,对君王则只有〃义〃。当然,要说君王一点义务都没有,也不客观。君王也是有义务的,那就是能够按照自己立的〃法〃来治国,不要说话不算话,自己定的规矩也不照办,更不要一点规矩都不讲,如此而已。可见虽云〃皆从法〃,但怎么〃从〃,并不一样;〃从〃什么,也不一样。民众之所〃从〃,是〃君王之法〃;君王之所〃从〃; 则是〃自立之法〃。这难道也叫〃平等〃?
事实上,中国古代的〃法〃,历来就被实事求是和恰如其分地称作〃王法〃,即帝王实施专政之法。也就是说,作为依靠公共权力和法律规定来管理社会、处理事务的成熟国家,帝国更看重的是权力,而不是法律。他们的〃法律〃,只是为了保证权力的行使没有障碍,顶多要求统治者在行使权力时有个章程,能〃规范行使〃(从法)而已。这样的〃法〃,与其说是法律,不如说是规矩、尺度、律条、纲纪。此其一。
第二,这些〃法〃既然是〃王之法〃,当然就不是〃民之法〃,也不会考虑其中要有保障人民权利的条款。那些〃生法者〃要考虑的,是如何保障自己的权利和权力;更关心的,是如何镇压反叛,惩治不臣。因此他们对〃刑法〃的兴趣,要远远大于〃民法〃。如果说有什么〃民法〃的话,在他们眼里也不过〃治民之法〃;而所谓〃司法〃则不过是〃听狱〃,甚至只是他们敲诈勒索的机会。既然如此,那些只被威慑恐吓却不受任何保护的民众,他们对待这些〃治民之法〃的态度,也就会像他们对待官府一样,只能是避之唯恐不及。
然而就连这样的〃法〃,也被认为不可靠。孔子说,用政令引导,用刑律规范,人民不敢犯罪,却不知廉耻(道之以政,齐之以刑,民免而无耻)。用道德来引导,用礼仪来规范(道之以德,齐之以礼),则既知廉耻,又愿归服,即〃有耻且格〃(《 论语· 为政》 )。因此即便立法,也得把道德和礼仪写进去,并作为纲领和根本(比如唐律开宗明义即云〃德礼为政教之本,刑法为政教之用〃)。也就是说,德治为本,法治为末,礼为法纲,律为法目。显然,法治和人治都不被认可。德治,才是帝国及其思想家所主张的。
那么,帝国的〃德治〃又如何呢?
第三章 伦理治国 二 无德之德
帝国的法治不是法治,帝国的德治也不是德治。
德治原本是原始社会的管理方式。那时资源和财富不多,族群很小,有限的一点生产资料和生活资料自然不妨实行〃部落内公有制〃。在部落和氏族内部,所有的东西都归全体族民共有,并按照原始道德(德)和风俗习惯(礼)来支配和分配。这就是最早的德治和礼治。应该说,这种制度曾经是很美好的。没有子女的老人和失去父母的孩子,都能得到赡养和供养(老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼),统治和奴役没有存在的余地,权利和义务也没有差别(各尽所能,按需分配),分工则完全出于自然(男耕女织)。支配人们行为的依据,除了生存的需要,就是原始的、纯朴的道德。领导者并不需要花费多少气力,便可〃垂衣而治〃。这就是历来被人们崇拜和向往的〃尧舜之世〃。
这样一个时代可能确实存在过。恩格斯在他的《 家庭、私有制和国家的起源》 一书中,曾经描述和赞美了那个时代和那种制度。恩格斯说:〃这种单纯质朴的氏族制度是一种多么美好的制度啊!没有军队、宪兵和警察,没有贵族,国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。〃为什么会〃有条有理〃呢?有〃德〃啊!
然而,即便是在这个时代,也不仅只有脉脉温情,同时还有野蛮的暴力。正是这种野蛮的暴力,导致了后来的一系列战争。包括九黎战涿鹿、炎黄战阪泉,也包括五侯争霸、七国争雄。所以我们不能把那个时代想象得太美好,更何况它早就一去不复返。氏族社会过去了,部落时代过去了,就连邦国时代也过去了。纯朴野蛮的原始社会,已经不可逆转地被权力至上的古代社会所替代。这个时候,如果再鼓吹原始的、纯朴的道德,鼓吹所谓〃尧舜之治〃,即便不是欺诈,也是愚昧。实际上正如恩格斯所说,它只不过〃被滥用来替暴力掠夺财富的行为作辩护〃(《 家庭、私有制和国家的起源》 )。因此儒家和帝国统治者一再推崇、?
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