那么,这个〃国有〃与〃家有〃并存的制度,究竟是公是私呢?也说不清。事实上,正如〃王有〃不是私有,是〃国有〃; 〃家有〃也不是私有,反倒是〃公有〃。因为土地、房屋和其他生产资料、生活资料,都是家庭成员共有的。父家长和皇帝一样,只不过这些〃公共财产〃的总代理。作为一家之长,他对家财家产享有支配权,但不独占所有权。所有权是属于全家的,成年男性成员每人都有一份。不过,虽云〃人人有份〃,份额却不明晰,除非〃分家〃。〃分家〃的前提是〃成家〃,因此其结果只是〃分产到户〃,不是〃分产到人〃。分出去的财产仍是〃家庭所有〃,不是〃个人所有〃。个人作为真正的〃私〃,不拥有仅属〃一己之私〃的私财、私产。唯一的例外,是女性配偶微不足道的〃私房钱〃。
那么,〃家有制〃(家庭所有制)是〃公有制〃吗?不是。因为一个家庭的〃公共财产〃,相对于其他家庭而言又是私有的。它也不能叫做〃集体所有〃,因为并无个人的〃股权〃。其实部落时代的〃族有〃、邦国时代的〃家有〃、帝国时代的〃国有〃,都一样,通通都是〃公私不分,产权不清〃。因此,从氏族、部落,到邦国、帝国,我们就从来没有过完全彻底的公有制,也没有完全彻底的私有制,只有〃不公不私、亦公亦私、半公半私制〃。
第五章 内在矛盾 三 无法与无天
公私不分和产权不清,给我们的国家和民族造成了许多严重的问题。其中之一,就是极其忽视个人的权利和个体的存在。
我在《 闲话中国人》 一书中说过,在中国,个人是渺小的,群体才是伟大的。因为个人是〃私〃,群体才是〃公〃。公则大,私则小。越私就越小,越公就越大。个人最私,故个人最小。国家最公,故国家最大。国家当中,邦国较帝国、郡县较天下又为私,故帝国大于邦国,天下大于郡县。至于家庭,则于国为私,于人为公。因此,当个人与家庭相冲突时,应牺牲个人利益(比如个人的欲望、志愿、兴趣、爱情)成全家庭(比如做自己并不想做的事情,和自己并不相爱的人结婚)。同样,当家庭与国家相冲突(比如忠孝不能两全)时,则应牺牲家庭而献身国家。这种〃顾全大局〃的做法,是历来被视为美德的。似乎很少有人想到,正是这种〃无私〃的观念,造成了帝国的〃无法无天〃。
先说〃无法〃。
什么是〃法〃?我们为什么要有〃法〃?并非因为〃不以规矩无以成方圆〃,尽管这是我们中国人对〃法治〃最一般的理解。但这其实只是〃法制〃,不是〃法治〃;只是〃依法治国〃,不是〃约法治国〃。正因为将〃法制〃视为〃法治〃,将〃法律〃视为〃规矩〃,所以邦国和帝国的〃法〃,便都是帝王制定的〃王法〃,不是全民约定的〃约法〃,这正是中国传统社会不可能成为法治社会的根本原因。
在这里,有必要对〃法治〃进行严格的定义。法治,是相对〃礼治〃、〃德治〃和〃人治〃而言的。人治的特点是〃人存政举,人亡政息〃,德治的特点是〃伦理治国,以刑配德〃,礼治的特点是〃以礼代法〃; 〃刑不上大夫,礼不下庶人〃。它们与法治的区别一目了然,毋庸赘述。难以区分的是法治和法制。在一般人看来,一个国家或社会,只要有完备的法制,能做到有法可依,依法治国,就是法治了。这其实是大谬不然。因为一个专制主义的国家(比如秦王国或秦帝国),也能做到法制完备,执法如山。秦时任商鞍,法令如牛毛。秦法既多,又很详尽。立法严,执法也严。不但庶民动辄得咎,就连商鞍本人也为其自立之法所困,成为〃作法自毙〃的典型,为主张德治和礼治者所晒???笑。然而怎么样呢?但凡有头脑,就只会把它看作专制社会和专制国家,不会看作法治社会和法治国家。
因此,必须严格区分法治社会与法制社会(或法治国家与法制国家)。这是两个既有联系又有区别的概念。其共同之处,是都主张有法可依,依法治国。从这个意义上讲,一切主张并实际做到依法治国的社会和国家,便都可以叫做法制社会和法制国家。间题在于由谁立法、为谁立法、如何立法。在秦王国和普鲁士这样的国家里,立法权牢牢掌握在最高统治者手中。法律和纪律、规定、命令一样,被看作一种特殊的统治工具。统治者可以运用其颁布的法律迫使所有人和所有机构就范,自己却超然于法律之上。一旦发现所颁之法于己不利,便可以通过手中掌握的立法权任意修改,以达到维护其绝对统治的目的。这其实是以法制之名行专制之实。在这样一种情况下,自然是立法越多,离法治越远。即便法制高度完备,也不是法治的国家。因此,我主张将其称为〃律治〃,以免与〃法治〃相混淆。
与律治社会和律治国家不同,法治社会和法治国家的立法者一定是人民,而不是统治者。全民约法并不一定是法治,也可能是多数人的专政。但如无全民约法,则绝无法治可言。因为法治不但要求有法可依、依法治国,而且要求所依之法合法,即要求这些法律能够体现人类的普世原则,尊重人民的基本人权,保护人类共同维护的个人权利和社会正义。这样的法律,只能是全民约法的结果。事实上,在法治社会看来,任何立法者都只不过是个人权利和自由的受托者。因此,法律体现的只能是委托人的自由意志,而不能是统治者的权力意志。相反,为了保障个人权利与自由,法治还要求限制和分散政府的权力,以免任何政权以任何名义实行专制。显然,尽管约法不即等于法治,法治的前提却必须是约法。
约法的前提是个人。也就是说,只有当社会的全体成员都是单独的、具有独立人格和自由意志的个人时,全民公约才既有必要,又有可能。因为每个人都是单独的个人,都有独立人格和自由意志,如无共同约定,大家都自行其是,社会就无从组织,最后必然是每个人的人格和意志都不能得到尊重,每个人的生命和权益都不能得到保护。这是社会必须约法的原因。约法既然出于保护个人生命权益,尊重个人意志人格的目的,它当然也就只能在社会成员都是单独的个人,都具有独立人格和自由意志时,才有可能。
然而中国传统社会却不具有这种可能性。因为邦国也好,帝国也好,都不承认仅属个人的私有财产。孟子有云:〃无恒产者无恒心。〃(《 孟子· 滕文公上》 )同理,无私产者无私心。没有个人财产,也不会有独立人格。试想,没有经济的独立,哪有人身的独立?没有人身的独立,又哪有人格的独立?也就只有人身依附关系和人身依附意识,比如〃君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲〃。夫为什么能成为妻之纲?就因为妻没有经济的独立。她那点微不足道的〃私房钱〃,根本就不足以使她成为人格独立的个人,而只能是丈夫的附庸。丈夫在分家之前也没有经济的独立。他必须依附于自己的父亲,因此〃父为子纲〃。父家长在经济上同样并不真正独立,因为〃溥天之下,莫非王土〃。作为这〃王土〃之上的〃王臣〃,他又必须依附于皇帝。但这绝不意味着皇帝的人格是独立的,尽管他非常希望如此,甚至不惜自称〃孤寡〃。然而,如果天下之人均无独立人格,皇帝这个〃联〃,这个〃余一人〃,也不会真正有人格的独立。实际上,由于家庭财产和国有资产同样产权不清,皇帝作为〃一国之父〃,父亲作为〃一家之主〃,都没有纯属个人的财产,因此也都没有独立人格。
没有独立人格,也就没有自由意志。所谓〃自由意志〃,并非无法无天,为所欲为,想干什么就干什么,正如〃自我意识〃并非〃以自我为中心〃。把自我意识理解为唯我独尊(如皇帝),把自由意志理解为随心所欲(如侠客),甚至胡作非为(如恶霸),恰恰证明我们不知自由意志为何物,也不知道自我意识为何物。
什么是〃自由意志〃?自由意志其实是一种心理能力,一种能够按照自己的真实愿望自由地进行选择,并对这种选择和选择的结果负责的能力。显然,这里包括三个关键词:真实愿望、自由选择、承担责任,三者缺一不可,而承担责任最重要。不能承担责任,或者没有责任意识,就不能叫〃自由〃,只能叫〃放任〃。这个人的行为,也不能叫〃自由选择〃,只能叫任性、随便、瞎胡闹或者恶作剧。
这就必须知道自己要什么(真实愿望)、不要什么(自由选择)、能干什么(承担责任)。也就是说,你必须了解自己。因此,自由意志只能
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